‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באים לידי ביטוי מכרזים פרטיים?

א. הקדמה 1. מכרזים ודינם ; 2. דואליות נורמטיבית ותחולה עקיפה ; ב. מכרזים פרטיים - מן המשפט הציבורי אל המשפט הפרטי. 1. הלכת בית יולס - סוף פסוק?; 2. חובת השוויון במכרז פרטי - הלכת בית יולס ; 3. תנודת המטוטלת נמשכת – פסק דין קסטנבאום ; 4. השפעתה של השקפת ברק על הלכת בית יולס ; 5. קשיי החלה וביקורת; 6. דין מכרזים פרטיים; 7. היקף התחולה של דין המכרזים הפרטיים. ג. מכרזים - מן המשפט הפרטי אל המשפט הציבורי. 1. המכרז בתבניות חוזיות; 2. המכרז ודיני ההצעה והקיבול; 3. המכרז כחלק מההליך הטרום-חוזי; 4. המכרז כהצעה לחוזה נספח ; 5. המכרז כבסיס להשתק ; 6. סעדים במסגרת מכרז פרטי. ד. סיכום.

"המכרז הוא מסגרת ממוסדת לניהול משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות"1. יסוד התחרות המאורגנת מאפיין את המכרז2 ומשמש תו זיהוי צורני שלו3. אמנם, המכרז צמח בעולם העסקי-כלכלי כאמצעי להבטחת תוצאות עסקיות אופטימליות לבעל-המכרז, אולם ברבות השנים הפך המכרז להליך שכיח, לעתים חיוני, במשפט הציבורי, ובמשפט זה התפתחו דיני המכרזים4.

ואכן, המכרזים הציבוריים - כחלק אורגני מן המשפט הציבורי - מניחים ביסודם את חובת הרשות הציבורית לנהוג כנאמן הציבור. מהנחת-יסוד זו נובעים דיני המכרזים הציבוריים, על עקרונותיהם, כלליהם ופרטיהם. מהנחת-יסוד זו נובעות גם מטרותיהם של דיני המכרזים הציבוריים. למכרז שתי מטרות: כלכלית וציבורית. מבחינה כלכלית מיועד המכרז להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, לשם בחירת הטובה והנוחה ביותר. מבחינה ציבורית מיועד המכרז להבטיח טוהר-מידות, שוויון והגינות על-ידי פתיחתו למציעים רבים ככל האפשר, על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון5. ממטרות המכרז נגזרות גם מטרות דיני המכרזים : דיני המכרזים הציבוריים מבטאים הן את השאיפה לנהוג בחיסכון וביעילות בכספי הציבור, על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין6, הן את הגשמת עקרון השוויון, על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים.

בתחום המשפט הציבורי שני היבטים אלה של דיני המכרזים הם מקור למתח המתמיד הקיים בין האינטרס הציבורי, המחייב את הרשות הציבורית, בעלת-המכרז, לכלכל את מעשיה ולנהל את ענייניה בדרך שתבטיח שוויון והעדר משוא-פנים כלפי המשתתפים במכרז לבין האינטרס העסקי המיועד להפיק מן ההצעות השונות את ההצעה הטובה והיעילה ביותר, כדי שהציבור יקבל את מירב התועלת במחיר זול ונוח ככל האפשר. עם זאת, בתחום הציבורי, שבו מדובר ברשויות ציבוריות העוסקות בכספי ציבור, האינטרס העסקי לעולם אינו אינטרס כלכלי טהור, וגם בחובו ניתן לגלות את האינטרס הציבורי הכללי. ואמנם, בדרך-כלל מוקנית עדיפות - הן בחוק חובת המכרזים, תשנ"ב- 1992 7 , הן בפסיקת בתי-המשפט - לאינטרס הציבורי ולעקרון השוויון שביסודו, על-פני האינטרס הכלכלי.

דין המכרזים הציבוריים מעוגן אפוא במשפט הציבורי ומגשים את עקרונותיו. עם זאת, פסיקה וכתיבה, בעיקר מפרי-עטו של השופט הפרופסור ברק, מעוררות במשפט הישראלי את שאלת קיומו של דין מכרזים פרטי. משאלה זו נגזרת שאלה נוספת, והיא שאלת תוכנו של דין המכרזים הפרטי. על שאלות אלה ייסוב החיבור. אשיב עליהן הן לפי הדין הקיים הן לפי השקפתי והן לפי תחזיתי לגבי התפתחות המשפט הישראלי בסוגיה זו. אראה, כי שתי תורות חדשניות של הנשיא ברק - תורת הדואליות הנורמטיבית ותורת התחולה העקיפה - מוליכות בענייננו לאותה תוצאה והיא : תחולת עקרונותיו של דין המכרזים הציבורי גם על מכרזים פרטיים.

בחלק נוסף של החיבור אצביע על תהליך הפוך לתהליך של החלת דין המכרזים הציבורי על מכרזים פרטיים שהתרחש אף הוא במשפטנו והוא : בחינת מכרזים ציבוריים באספקלריה של המשפט הפרטי ויישום מונחים ותבניות משפטיות של דיני החוזים על מכרזים ציבוריים.

ענייננו כאן אפוא בקשר ובהיזון החוזר בין משפט פרטי ומשפט ציבורי. כידוע, התחומים והגבולות בין ענפי המשפט, שהיו כה ברורים בעבר, ניטשטשו עד מאוד בימינו אלה. יש גם הסוברים, כי אין עוד מקום כלל להבחנה בין משפט ציבורי ובין משפט פרטי. אחרים גורסים, כי ההבחנה קיימת בעיקרה, אך "בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים איזור דמדומים, שבו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעתים זה לצד זה ולעתים זה בתוך זה"8. באיזור הדמדומים שבין המשפט הציבורי ובין המשפט הפרטי נתונים דיני המכרזים הפרטיים - נושא חיבור זה.

 ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ד' ברק-ארז "אחריות אזרחית של גופים ציבוריים - דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א  275.

 בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 734

(השופט ברק).

 ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3) 749, 768 (השופט חשין).

בג"צ 187/71 "רמט" נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד כו(1)

118, 123 ;