‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד בא לידי ביטוי שיקול דעת במשפט?

שני קטבים הם במשפט : הלכה ושקול דעת, וביניהם מתח מתמיד וזרימה בלתי-פוסקת. הלכה ברורה ומוגדרת מרבה בטחון ויציבות - שהבריות יידעו מראש כיצד לכלכל עניניהם באופן שיקנה להם את הגנת המשפט, וכיצד לנהוג כדי שלא לבוא בהתנגשות עם איסורי המשפט. ועוד נוהגים לומר שההלכה המוגדרת עונה על השאיפה למבנה רציונלי וסימטרי של המשפט, וכן היא הולמת את מזגם של אנשי המשפט, השמרניים בדרך כלל ,המפגרים אחרי המציאות ונאחזים בנוסחאות המקובלות עליהם, כדי לא לצלול כל פעם מחדש במים האדירים של תופעות החיים המתחדשות ללא הרף. לעומת זאת דורש הצדק הצרוף ששקול דעתו של השופט יהא חופשי, ללא כבלים, כדי שיוכל למצוא את הפתרון הנכון לסכסוך שבפניו, על-פי נסיבותיו המיוחדות של הענין, ובכלל זה נסיבותיהם האישיות של בעלי הדין1.

אמרתי זרימה בלתי-פוסקת, ואמנם ישנה דינמיקה בדברים- עת להלכה ועת לשקול דעת, או יותר נכון לשימת הדגש על גורם זה יותר מאשר על האחר, וחוזר חלילה. אם אורשה להשתמש בדימוי נוסף, אולי ספקני במקצת : אפשר לראות את ההלכה כאותו מגדל שילדים מקימים אותו על שפת הים מחול לח בטפטוף מתוך הדלי. המגדל גדל וצומח כלפי מעלה וצורות חדשות, נועזות יותר, מתווספות עליו וכד מתחדדת כיפתו ונעשית צרה יותר, עד שהוא מתמוטט מכובד כל החול הרב שהצטבר עליו, וכך מתחיל המשחק שנית. אין בעולמנו המשפטי חדש תחת השמש ובקנאה אנו מביטים על עמיתינו, אנשי מדעי הטבע, המרחיבים את תחום חדירתם אל הבלתי-נודע. גם אצלם מתחלפות תקופות של ודאות ויציבות-מדומות על-פי-רוב-עם אחרות, כאשר מתמוטטים מושכלות ראשונים. אבל שם מביאה כל מהפכה כזאת להרחבה חדשה של תחום הדעת ; ואילו אנחנו, עלינו נגזר ללכת סחור-סחור בתוך עולמנו שתחומיו חתומים מאז ומתמיד. כך אנו סובבים בין סטטוס אל חוזה וחזרה אל סטטוס, בין אחריות מוחלטת ואחריות על פי אשם, וכן בין הלכה ושקול דעת. אין אני מאמין שאנשי המשפט של זמננו עולים בכושר חשיבתם המשפטית על הקדמונים, וכמו שקרדוזו מעיר באחד מחבוריו, שהיו כה חביבים על ד"ר זמורה, כל תקופה היא המודרנית בעיניהם של בני אותה תקופה. דומה שכל מה שניתז לדורנו כמו לכל הדורות לעשות הוא לסדר מחדש את קוביות הבנין

המעטות שלנו-מושגי היסוד המשפטיים הידועים למחשבה המשפטית היטב מאז ומתמיד, ולהתאים את המבנה כלו להתפתחות החברתית והכלכלית המתקיימת מחוץ לשטח המשפט. ואם ישנה התקדמות כלשהי בתהליך זה, הרי היא לכל היותר בחזרה על אותן תופעות בצורה יותר משוכללת או אולי יותר מסובכת. כסבוכיהם של חיי החברה והכלכלה.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)