‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי אמנת ז'נבה תחולה בישראל?

תוכן עניינים

א. מבוא

ב. תהום הבעיה

ג. גישת בית המשפט העליון לאמנת ג'נבה - סקירה היסטורית

ד. פקודת מטכ"ל 33.0133

ה. בתי המשפט הצבאיים בשטחים ואמנת ג'נבה

ו. מעמד פקודות הצבא

1. המצב עד לחוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 12), תשל"ט-1979

2. המצב לאחר התיקון - הגישה העקרונית

3. סעיף 3 לחש"צ ודברי השופט ש' לוין בעניין חירם - גדר הספק

4. ביקורת על גישה זו

5. חמש דרכי פרשנות נוספות לסעיף 3 לחש"צ

(א) לעניין חוק זה - "דינים" ולא "תקנות"

(ב) לעניין חוק זה - כלל פקודות הצבא

(ג) לעניין חוק זה - פעולה "כדין" ופעולה "שלא כדין"

(ד) לעניין חוק זה - עדיפות לפקודות הצבא במקרה של סתירה

(ה) סעיף 133 לחש"צ והשפעתו על הפרשנות

ז. סיכום

מיד לאחר הקמת המדינה היה גם נציג מדינת ישראל הצעירה בין החותמים על אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה,1 וכתב האישרור הישראלי הופקד . ההצטרפות לאמנה לא לוותה בחוק שקלט את האמנה למשפט הארץ, אך באותה תקופה, ועוד שנים רבות לאחר מכן, לא יוחסה לכך כל חשיבות.

חשיבותה של האמנה נתגלתה באחת לאחר מלחמת ששת-הימים. ישראל שלטה מעתה ביהודה, שומרון, חבל עזה ורמת הגולן2 והקימה באזורים אלה מימשל צבאי לפי דיני המלחמה. לא חלף זמן רב, ותושבי השטחים המוחזקים החלו לפנות בעתירות לבית המשפט הגבוה לצדק, וזה נדרש למעמדה של אמנת ג'נבה.

פרט לאי-אלו מקרים בהם הסכימה פרקליטות המדינה להתדיינות לפי אמנת ג'נבה,3 הרי שהלכתו של בית המשפט העליון היתה נחרצת: אמנת ג'נבה, בהיותה אמנה קונסטיטוטיבית, היינו משנה את המשפט (הבינלאומי) הקיים, אינה יכולה להוות את הבסיס הנורמטיבי שהפרתו תזכה את העותר, תושב השטחים, בסעד.4

מדינה חייבת להתאים את מערכת המשפט הפנימית שלה (ובמיוחד את תחיקתה) להתחייבויותיה הבינלאומיות:

"במידה שקיימת סתירה בין התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינה לבין תחיקתה הפנימית, והמדינה אינה נוקטת בצעדים כדי לתקן את החקיקה הפנימית, על מנת להתאימה להתחייבויותיה הבינלאומיות, המדינה מפירה בכך את המשפט הבינלאומי, והיא תישא באחריות לכך במישור הבינלאומי".5

וביתר ספציפיות, ביחס לאמנת ג'נבה -

"מאחר שלא נעשתה קליטה חקיקתית של הסכם ג'נבה לתוך המשפט הפנימי הישראלי, אי אפשר להסתמך עליו בישראל (אלא בהסכמת שני הצדדים). אולם יש לזכור כי ההסכם מחייב גם מחייב את מדינת ישראל במישור הבינלאומי. העובדה שבית המשפט העליון מנוע מלחוות דעה... אין פירושה שהמדינה פטורה ממילוי התחייבויותיה הבינלאומיות".6

לא ייפלא, איפוא, שדעתה של הספרות המשפטית לא היתה נוחה מהמצב שנוצר לתחולת האמנה7 ולאחרונה הוצעו על-ידי בנימין רובין8 גישות אחרות מזו של בית המשפט העליון.9אנו נציע עתה גישה חדשה, אשר לא הוצגה עד כה בפני בית המשפט העליון, ושמסקנתה היא כי הוראותיה של אמנת ג'נבה מחייבות כיום כחלק מן הדין הישראלי. לגישתנו, יש להוראות אמנת ג'נבה תחולה מלאה בדין הישראלי, וזאת מכוח פקודת מטכ"ל המורה לחיילי צה"ל (בהם נכלל גם המפקד הצבאי של שטח מוחזק) לנהוג לפיהן. נתחם את גבולותיו של הדיון, נסקור היסטורית את התייחסות בית המשפט הגבוה לצדק לאמנת ג'נבה, ונבחן את פקודת מטכ"ל האמורה מבחינת תוכנה ומבחינת מעמדה בדין.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 כ"א 1 559 (להלן: "אמנת ג'נבה").

 סעיף 1 לצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), ק"ת 2069

בג"צ 610/78, 606 אויב, ואח' נ' שר הבטחון ואח', פ"ד לג(2) 113, 120-122 (להלן: עניין בית אל).

 י' דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה (שוקן, 1971) 133-134.

 בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן וכו' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, ואח', פ"ד לז(4) 785, 793 (להלן: ענין ג'מעית אסכאן).