‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באים לידי ביטוי סייגים לאחריות פלילית פקודה בלתי חוקית?

תוכן עניינים

ראש פרק / עמוד מס'

מבוא. 3

שאלת המחקר. 3

החובה לציית לחוק. 4

מהי פקודה בלתי חוקית בעליל?. 6

סרבנות מצפון 14

סוגי סרבנות. 17

סרבנות מטעמים פוליטיים. 17

סרבנות מטעמי מצפון 17

יחידה 8200 סרבנות- מכתב חיילי מילואים.. 22

מכתב הטייסים.. 22

מכתב לוחמי סיירת מטכ"ל. 23

מכתב "השמיניסטים הכתומים". 23

פסיקות בסוגיית הסרבנות. 24

פסקי דין נבחרים.. 28

פרשת קו 300. 28

סג"מ אחי מאיר פורת נ' התובע הצבאי הראשי 30

פרשת יהודה מאיר. 31

פרשת גבעתי א' 33

סרבנות גיוס. 34

משפט משווה לעניין חופש המצפון 44

סיכום.. 47

ביבליוגרפיה. 50

עבודה זו עסקה בסייגים לאחריות פלילית, המיקוד היה בהגנת הצידוק בסע' 34יג(2): ״לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה על פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין. "

תופעת הסרבנות הולכת ומתרחבת והופכת לתופעה שכיחה יותר בחברה הישראלית בת זמננו, חברה ההופכת לבעלת ערכים אזרחיים ופחות מתבססת על התפישות הצבאיות-בטחוניות. בן אליעזר (2001) טוען כי "ישראל מצויה על פרשת דרכים, שנים רבות הייתה ישראל מדינת אומה במדים, אך עם זאת בעשרים השנים האחרונות מתחוללים שינויים של ממש ביחסה של החברה הישראלית לפרויקט הקרוי צבא ומלחמה". לטענתו, חל פיחות במודל הקולקטיביסטי הממלכתי של מדינת אומת המדים שבמרכזה עמדו הצבא והאומה.

על רקע זה, גילויי סרבנות נראים בשנים האחרונות בשני צידי הקשת הפוליטית של החברה הישראלית – הן מימין והן משמאל. שני הצדדים משתמשים בסרבנות – כל אחד לצרכיו.

בישראל מתנהלים מזה זמן רב מאבקים בין תרבויות וקבוצות שונות על הגדרת הזהות הקיבוצית ועל עצם כללי המשחק. בין הקבוצות השונות מתנהלים מאבקים על קביעת זהותה של המדינה, משמעותה וסמליה, ועל הקצאת המשאבים בתוכה. מאבקים אלה הופכים לשגרתיים בחברה ובהוויה הישראלית. [1]

גורם מרכזי בעל השפעה ניכרת היא התקשורת אשר מקיימת כל העת דיון בסוגית הסרבנות. ניתן לראות כי השיח התקשורתי בסוגיה זו השתנה בעשור האחרון, הן כתוצאה מתהליכים פוליטיים ומדיניים (דוגמת ההתנתקות ואינתיפאדת אל-אקצה) שגרמו לגילויי סרבנות גם בצד הימני של המפה הפוליטית (תפקיד שהיה שמור בדרך כלל לנציגי הצד השמאלי של המפה, עד לפני עשור) והן כתוצאה מתהליכי התפתחות טכנולוגיים והפיכת המדיום האינטרנטי לשחקן משמעותי בשיח התקשורתי.

תהליכים אלה בעשור האחרון הביאו להצטרפות של גורמים נוספים לשיח התקשורתי בסוגית הסרבנות ולהוספת משתנים נוספים למשוואה המורכבת עימה אמורים להתמודד אמצעי התקשורת השונים, הן המסורתיים והן אלה החדשים.

לדעתי, תופעת הסרבנות, באופן כללי, מצביעה על תהליך התבגרות של החברה הישראלית, אך נראה שהתקשורת הישראלית טרם הצליחה לפענח את האופן בו יש לטפל בסוגיה מורכבת זו.

נראה גם כי גילויי סרבנות ילכו ויעצימו, לפחות בשנים הקרובות, כל עוד תהליך המעבר של מדינת ישראל מ'אומה במדים' למדינה אזרחית יהיה עדיין בהתהוות.

כמו כן, נראה שתפקידה של התקשורת בסוגית הסרבנות יילך וישתנה. השפעת המדיום האינטרנטי והפלטפורמות החדשות שהוא מייצר כל העת, כמו גם התפתחויות טכנולוגיות חדשות נוספות, משנים לגמרי את תמונת השיח התקשורתי ביחס לסוגית הסרבנות, כמו גם ביחס לסוגיות פוליטיות וחברתיות אחרות.

הגנת הצידוק מערטלת את המעשה הפלילי מאי חוקיותו ומכשירה אותו באם נעשה אותו מעשה על פי נורמה משפטית, ציות לצו של רשות מוסמכת, נורמה חברתית מקובלת ומקרים נוספים המנויים בסעיף 34 י"ג.

להבחנה בין פקודה בלתי-חוקית בעליל לפקודה בלתי-חוקית שאינה בלתי-חוקית בעליל יש, לפי החוק, נפקות משפטית אך ורק כאשר מדובר במקבל הפקודה. מפקד הנותן ביוזמתו פקודה בלתי-חוקית, אפשר להרשיעו בשידול או בהסתה לביצוע עבירה גם כאשר הפקודה הבלתי-חוקית שנתן אינה בלתי-חוקית בעליל. המחוקק מוכן להתחשב במצב שבו נמצא מקבל הפקודה, אך אינו מוכן להתחשב במצבו של מי שיוזם אותה. אם יטען היוזם של פקודה בלתי-חוקית שלא ידע שהיא בלתי-חוקית, לא תתקבל טענתו בשום מקרה, גם כאשר אין הפקודה הבלתי-חוקית שנתן בלתי-חוקית בעליל.

לדברי בית-המשפט, "סימן היכרה של פקודה בלתי חוקית בעליל - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה ככתובת אזהרה האומרת: 'אסור!'. לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי המשפט חשובה כאן, אלא הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אופי פלילי ברור של הפקודה או המעשים שהפקודה מצווה לעשותם, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת - זוהי מידת אי החוקיות 'בעליל' הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של החייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו"[2].

במקרה בו ממונה על איש צבא או עובד ציבור נותן הוראה להפר את החוק, נשאלת השאלה האם מוטלת עליהם החובה לציית לה. מערכת המשפט הישראלית יכולה לאשר פעולה מסוג זה כל עוד ההוראה אינה מורה לבצוע מעשה שהוא בלתי חוקי בעליל. יחד עם זאת, היסוד "בעליל" קשה לפענוח ואם בשעת אמת יצרך אדם לעמוד מול השאלה מהי "עלילות", ספק אם יהיה שיקול דעתו בהיר באותו הרגע^[3].
מדובר בקושי מעשי יומיומי והוא נוגע לכל אדם שיש מעליו ממונה במערכת השלטונית, שמחויב לעיתים להחליט האם עליו לציית להוראה בלתי חוקית הניתנת מהממונה עליו, אם לא.
על כל רשות מנהלית במדינת ישראל לפעול בתחום הסמכויות הקבוע בחוק, במקרה בו לא פעלה הרשות כך, למעשיה לא יהיה כל תוקף, ומבחינה משפטית הם "כלא היו"^[4]. זהו עיקרון חוקיות המנהל^[5], הוא נחשב לעמוד התווך של המשפט המנהלי ומשמש כבסיס של השלטון במדינה דמוקרטית. יחד עם זאת, מה הוא הדין במקרה בו פעלה הרשות מחוץ למתחם הסמכות החוקי שלה, האם יש להתעלם ממעשייה או שמא להתייחס ולשפוט. אם בוחר החוק להתעלם, יכול להיגרם נזק ציבורי גדול בהרבה מהנזק הציבורי שנגרם מעצם עשיית המעשה.

הגנת הצידוק לפקודה בלתי חוקית ככלי משפטי לאיזון בין עיקרון שלטון החוק לאינטרסים ציבוריים אחרים
חייל או עובד ציבור מקבלים הוראה מן הממונה עליהם להפר את החוק. האם עליהם לציית לה? אדם הבקי במשפט הישראלי, ולו במעט, ישיב לשאלה זו בחיוב אך יסייג כי הדבר נכון כל עוד ההוראה אינה מורה לבצוע מעשה שהוא בלתי חוקי בעליל.
אך אם יתבקש אדם זה לזהות בשעת אמת את אותה "עלילוּת" - היסוד "בעליל" - המשנה את דרך הפעולה הנדרשת מהחייל או מעובד הציבור, ספק אם יצליח לזהותה, אפילו הוא משפטן בכיר ומיומן[1].
הקושי לזהות מהי אותה "עלילות", אינו יוצר רק קושי אקדמי תיאורטי, אלא גם קושי מעשי יומיומי לכל כפוף במערכת השלטונית הנאלץ להכריע לאלתר האם לציית להוראה בלתי חוקית הניתנת מהממונה עליו, אם לאו. קושי זה חמור במיוחד בישראל מכיוון שכפי שיפורט בהמשך, התפתחו בפסיקה הישראלית ארבע גישות שונות לזיהוי ה"עלילות". גישות אלה יובילו פעמים רבות למסקנות סותרות לגבי זיהויה של פקודה כבלתי חוקית בעליל. במצב משפטי זה לא יכול מקבל ההוראה לתכנן מראש את צעדיו על מנת להימנע מאישום פלילי או משמעתי מכיוון שהוא כלל אינו יודע באיזו גישה מבין הגישות הללו ינקוט השופט בדיעבד.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

ס' 122-124 לחוק השיפוט הצבאי, 

חוק השיפוט הצבאי, סעיפים 1 ו- 125-122.

חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), הצעות חוק.

יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרכים א'-ג' (מהדורה שלישית).

גיל עשת הטמעת תיקון 39 לחוק העונשין בפסיקה בישראל, הוצאת נבו

Ariel L. Bendor, Dancig-Rosenberg Hadar Unconstitutional Criminalization, New Criminal Law Review (2016)