‏290.00 ₪

שאלת המחקר

כיצד באה לידי ביטוי ביקורת שיפוטית בחברה מקוטבת?

תוכן עניינים

מבוא

 א. עליונות העם כריבון בדמוקרטיה - שורשים רעיוניים

ב. ריבונות העם, הפרדת רשויות וביקורת שיפוטית 

ג. ביקורת שיפוטית ובית-משפט חוקתי - המקרה הישראלי

סיכום

 ביבליוגרפיה 

שאלת החלתה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוקים במסגרת מערכת משפטית מדינית נתונה הינה שאלה מורכבת ורגישה. למעשה, מדובר בהכרעה ערכית אידיאולוגית הקשורה באופן ישיר לשאלת העצמאות של הריבון בחברה, לאופי הייצוגי של הדמוקרטיה, לעניין הפעולה האפקטיבית של מנגנוני הממשל, ובכלל זה - ליחסים שבין הרשויות השונות.

רבות נטען כי הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים מנוגדת לעיקרון הדמוקרטי של הכרעת הרוב, שכן שופטי בית-המשפט, בניגוד לחברי הפרלמנט, אינם

נבחרים על-ידי הציבור ואינם חייבים לו דין-וחשבון2. לדידם של התומכים בטיעון האמור, הביקורת השיפוטית מהווה חקיקה על-ידי מי שאינו מוסמך ואינו ראוי לחוקק. הביקורת האמורה קשורה כמובן גם לחשש מפני פגיעה בהפרדת הרשויות ובמרקם היחסים שבין הרשות השופטת לרשויות המחוקקת והמבצעת. טיעון נפוץ נוסף נגד הביקורת השיפוטית קשור לחשש מפוליטיזציה של המשפט 3 בעקבות העיסוק בענייני חקיקה, וכחלק מכך, לפגיעה באמון שהציבור רוחש לפסיקתו של בית-המשפט.

למרות הטיעונים האמורים וטיעונים רבים ומהותיים נוספים, אימצו מדינות רבות מנגנונים של ביקורת שיפוטית, מבנה המערכות הללו ואופיין קשור במידה רבה למצב הפוליטי-החברתי ששרר במסגרת כל אחת מן המדינות שאימצו את מנגנוני הביקורת. כך, למשל, ניתן לקשור את הקמתו של בית-המשפט הפדרלי הגרמני למלחמת-העולם השנייה, על זוועותיה, ולניסיון לבלום ולסכל אפשרות נוספת להרס הדמוקרטיה במדינה זו. את הקמתו של בית-המשפט החוקתי בדרום-אפריקה יש לקשור לנסיון ההתמודדות עם מנגנוני האפרטהייד4. גם הקמת המועצה החוקתית הצרפתית קשורה לרפורמות בתחום הפוליטי, ובמיוחד לנסיונו של דה-גול לחזק את הרשות המבצעת5.

בישראל, נקט בית-המשפט העליון, בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי,6 עמדה, שעולה ממנה כי לבתי-המשפט בארץ נתונה סמכות לביקורת שיפוטית על חוקתיותה של חקיקת הכנסת שתימצא נוגדת את האמור בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, החלת הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים בישראל קשורה בתהליכים רבים העוברים על החברה הישראלית, ובכללם אי-היכולת להגיע לחוקה מוסכמת ומוגמרת, התערערות האמון הציבורי במוסדות הפוליטיים, הקיטוב 7

והקיטוע (פרגמנטציה)8 בספירה הפוליטית והחברתית וההשפעה ההולכת וגוברת של מדינות המערב9.

במרכז המחקר יעמוד הניסיון לבחון אם התבנית של הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים, כפי שהתגבשה או כפי שהיא הולכת ומתגבשת בישראל, תואמת את אופי החברה. הנחת-היסוד בחיבור זה היא כי ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים ראויה במסגרת שלטון דמוקרטי ליברלי, בין היתר לנוכח הצורך להגן על זכויות המיעוט מפני עריצות הרוב. השאלה היא: האם בית-המשפט העליון במתכונתו הנוכחית הוא הגוף שבידיו יש להפקיד את הסמכות להכריז על בטלותם של חוקים. לחלופין, אם נראה שיש להקים גוף נפרד שישמש כבית-משפט חוקתי, יש לבחון את ההיבטים השונים הקשורים להקמתו.

התהליכים העוברים על החברה הישראלית (ועצם השימוש במונח זה הינו בעייתי, שכן, האם קיימת "חברה ישראלית"?) מבליטים את המחלוקות המהותיות בקרב קבוצות שונות במדינה לגבי השאלה של הגדרת אופיה וזהותה. המחלוקות הללו שורשיות עד כדי כך שדומה כי לא ניתן להגיע לתמימות-דעים ערכית-אידיאולוגית10. במצב כזה, השאלה של קונסנזוס הליכי, דהיינו, הסכמה על כללי משחק מוסכמים להשגת הכרעות, הינה בעלת חשיבות מכרעת להמשך קיומה של הדמוקרטיה.

במצב של קיטוב גובר, של ניכור ואי-הזדהות של קבוצות שבשוליים עם מערכת הערכים המרכזית של המדינה "היהודית הדמוקרטית", 11 בין בשל היסוד היהודי שבזהותה ובין בשל היסוד הדמוקרטי, ספק אם בית-המשפט העליון במתכונתו הנוכחית יכול להוות גורם שיזכה באמון ובלגיטימציה מצד אותן קבוצות שבשוליים האמורות להיות מוגנות מפני "עריצות הרוב" היהודי החילוני על-ידי אותה ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים.

במערך החברתי הנתון, שימוש שיעשה בית-המשפט העליון בסמכות שנטל לעצמו, דהיינו, בביקורת שיפוטית, יחזק את הטענות בדבר אי-הדמוקרטיות של הליך זה וביחס לפוליטיזציה של בית-המשפט. היעדר הלגיטימציה לפעולת בית-המשפט העליון בתחום הביקורת השיפוטית על חקיקת חוקים, שילווה מן-הסתם בביקורת ציבורית, יאיין את האפקטיביות של בית-המשפט העליון כגוף המקדם את הקונסנזוס ההליכי. התגברות הביקורת עלולה אף להוביל לעיצוב מנגנונים "עוקפי בג"צ" כחלק מחקיקה ישירה שתגביל את סמכויותיו.

בחברה מקוטבת ומגזרית (סקטוריאלית) דוגמת החברה הישראלית, שהחקיקה מהווה בה פעמים רבות אמצעי במלחמה על זהות המדינה, יש להכיר בכך שהביקורת ביחס לחקיקת חוקים מצויה בתחום הפוליטי. הכרה זו, שלפיה ביקורת שיפוטית הינה פוליטית בעיקרה, תואמת ממילא את המגמה הבאה לידי ביטוי בפסיקה של בית-המשפט העליון, במעבר מדפוס פסיקה פורמליסטי לערכי12. בית-משפט חוקתי הוא אומנם זרוע של הרשות השופטת, ולא של הפרלמנט, אך להחלטותיו יש השפעה פוליטית בלתי-נמנעת13.

חיבור זה יסקור תחילה את השורשים הרעיוניים של עליונות העם כריבון בדמוקרטיה, בפרק זה תידון התגבשות הרעיון בפוליס היוונית ובתורתו של רוסו.

לאחר-מכן יידון הרעיון של ריבונות העם בהקשר של הפרדת רשויות וביקורת שיפוטית, בפרק זה נבחן את המערכת המשפטית כחלק מן הספירה הציבורית, תוך ניסיון להסביר כי המודל המשפטי הקיים בימים אלה, שבו המערכת המשפטית מנותקת לכאורה מצביונה הפוליטי, הינו רק אחת החלופות האפשריות של מודלים משפטיים.

הפרק השלישי בחיבור ידון בביקורת השיפוטית בהקשר הישראלי, במסגרת זו נצביע על תהליכי הקיטוב בחברה הישראלית ואי-היכולת להגיע בנסיבות אלה לתמימות-דעים שתאפשר את תמיכת העם בהכרעות שייעשו באמצעות ביקורת שיפוטית. חלקו השני של פרק זה יסקור הצעות שונות שהועלו בארץ להקמת בית-משפט חוקתי ואת הבעייתיות הטמונה בהצעות אלה. בהמשך נציג חלק קטן מן הפסיקה הרלוונטית בהקשר זה.

חלקה האחרון של העבודה יוקדש להצגת הפרמטרים לביקורת שיפוטית בישראל שתהווה חלק מן הספירה הציבורית בשני מובנים. במובן האחד נציע ערכאה של בית משפט חוקתי שתיגזר מרעיון ההשתתפות הפוליטית של הפוליס. במובן האחר נציע הרכב הטרוגני של בית-המשפט החוקתי, שיכלול ייצוג של לא-משפטנים וישכיל לבטא את בחירת הציבור.

ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית) 

 ז' סגל "הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים - הסמכות להכריז על אי חוקתיות

חקיקה - למי?" משפטים כח  239.

 פ"ד מט(4) 221.

ג' ברזילי "הגמוניה שיפוטית, קיטוביות מפלגתית ושינוי חברתי" פוליטיקה  31.